HAKLARA TECAVÜZ HALİNDE HUKUKİ VE CEZAİ PROSEDÜR
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, eser sahibinin manevi ve mali haklarına karşı tecavüzlerde, “hukuk davaları” ve “ceza davaları” olmak üzere temel olarak iki farklı başvuru yolu öngörmektedir.
HUKUK DAVALARI
- Tecavüzün ref’i (giderimi) davası
Tecavüzün ref’i davası, var olan ve halen devam etmekte olan bir tecavüze karşı, tecavüzün sona erdirilmesi talebiyle açılan davadır.
- Tecavüzün meni (önlenmesi) davası
Tecavüzün meni davasında ise henüz gerçekleşmemiş fakat gerçekleşmesi kuvvetle muhtemel bir tecavüzün önlenmesi talep edilmektedir.
- (Maddi ve manevi) tazminat davası
Bu davalar yanında hak sahibi tecavüz sebebiyle uğradığı maddi ve manevi zararın giderimi için tecavüz edene karşı maddi ve manevi tazminat davası ikame edebilir.
Tecavüzün devamı halinde zaman aşımı uygulanmayacağı gibi hak sahibi tecavüzün ref’i davası ile birlikte maddi ve manevi tazminat davası da ikame edebilir.
Bunlarla beraber FSEK, mali haklara tecavüzle ilgili olarak hak sahipleri lehine özel bir hüküm getirmiştir. Bu hükme göre;
Eser, eser sahibinin izni olmadan çevrilmiş, sözleşme dışı veya sözleşmede belirtilen sayıdan fazla basılmış, diğer biçimde işlenmiş veya radyo-televizyon gibi araçlarla yayınlanmış veya temsil edilmiş ise; izni alınmamış eser sahibi, sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya emsal veya rayiç bedel itibarıyla uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını isteyebilir.
Yasaya göre, bu bedelin tespitinde öncelikle ilgili meslek birliklerinin görüşü esas alınacaktır.
Ayrıca, bir eserden izinsiz çoğaltma yolu ile yarar sağlanıyorsa ve çoğaltılan kopyaları satışa çıkarılmamışsa, eser sahibi çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya maliyet fiyatını aşmamak üzere çoğaltılmış kopyaların ve çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri gereçlerin uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir. Bu husus, izinsiz çoğaltma yoluna giden kısmın yasal sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Bir eserin izinsiz çoğaltılan kopyaları satışa çıkarılmışsa veya satış haksız bir tecavüz oluşturuyorsa eser sahibi tecavüz edenin elinde bulunan nüshaları hakkında yukarıdaki fıkradaki şıklardan birini seçebilir. Hak sahibinin bu maddeden yararlanarak bedel talebinde bulunması, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürmesine de engel değildir.
Hukuk davalarıyla ilgili önemli bir konu da ihtiyati tedbirlerdir.
Yasa, fikri hukukta son derece önemli olan ihtiyati tedbir konusunu özel olarak düzenlemiştir. Çünkü uygulamada çoğu olayda, Yasanın amaçladığı korumanın sağlanması, tecavüzün önlenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesine bağlı bulunmaktadır. Yasaya göre;
Esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin veya emrivakilerin önlenmesi için veya diğer herhangi bir sebepten dolayı zaruri ve bu hususta ileri sürülen iddialar kuvvetle muhtemel görülürse Mahkeme, 5846 sayılı Kanunla tanınmış olan hakları ihlal veya tehdide maruz kalanların veya şikâyete salahiyetli olanların talebi üzerine, davanın açılmasından önce veya sonra diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını, işin yapıldığı yerin kapatılmasını veya açılmasını emredebileceği gibi, bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya hasren onu imale yarayan kalıp ve buna benzer sair çoğaltma vasıtalarının ihtiyati tedbir yolu ile geçici olarak zaptına karar verebilir.
Görüleceği gibi, Hâkime ihtiyati tedbir kararının şekli konusunda oldukça geniş bir takdir yetkisi tanınmış bulunmaktadır. Ayrıca ihtiyati tedbir kararına muhalefet, İcra ve İflas Kanununun 343 üncü maddesinde yer alan cezai neticeleri doğurmaktadır.
Hukuk davalarında önemli bir talep de hükmün ilanını isteyebilmektir. Haklarına tecavüz edildiği Mahkeme kararıyla kesinleşen hak sahibi, masrafı tecavüzcüye ait olmak üzere kararın, gazete veya buna benzer vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesini talep etmek hakkına haizdir.
Tecavüz son bulmuş ise zamanaşımı konusunda Borçlar Kanunu’nun 60.maddesi uygulama alanı bulacaktır. Buna göre fiilin öğrenilmesinden itibaren hak sahibi 1 yıl ve her halükarda 10 yıl içersinde tecavüz fiilini işleyen şahıs veya şahıslara karşı burada sayılan davaları ikame etmelidir. Ancak tecavüz teşkil eden fiil, aynı zamanda suç teşkil eden bir fiil ise, hukuk davasına uygulanacak zamanaşımı süresi de ceza zamanaşımına bağlı olarak uzayacaktır.
CEZAİ PROSEDÜR
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71, 72, 73 ve 80 inci maddelerinde hak sahiplerinin mali ve manevi haklara karşı yapılmış tecavüzler ile ilgili ceza maddeleri yer almaktadır. Bu maddelerden 71. madde eser sahiplerinin manevi haklarının ihlali, 72. madde ise hak sahiplerinin mali haklarının ihlali ile ilgili suçları düzenlemektedir. 80 inci maddede de bağlantılı hak sahiplerinin haklarına tecavüz hallerinin müeyyideleri düzenlenmiştir. 73. madde ise Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 71, 72, 80 ve 81. (bandrolsüz nüshaların satımı ve ilgili suçlar) maddelerinde belirtilen suçlar dışında kalan suçları kapsamaktadır.
Ayrıca Kanunun Ek.10 maddesinde, idari para cezaları düzenlenmiştir.
74. maddede failin tanımı yapılmış olup, 75. madde de kovuşturma ve tekerrür kavramları düzenlenmiştir.
81. madde (ve Ek.10) hariç 5846 sayılı Kanunda sayılı suçlar şikâyete bağlı suçlardır. Şikâyete bağlı suçlarda savcı veya kolluk makamları resen harekete geçememekte sadece şikâyet hakkına sahip hak sahibinin şikâyet dilekçesi ile gerekli işlemler yapılmaya başlanılmaktadır.
Fakat şu husus da belirtilmelidir ki 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda 5101 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle kanunun 71,72, 73 ve 80. maddelerinin kapsamına giren suçlar şikâyete tabi olmaya devam etmekte ve fakat şikâyet üzerine kamu davası ikame olunmaktadır.
5846 sayılı Kanunda Cumhuriyet Savcısının ve genel kolluğun resen harekete geçeceği haller ise 81’inci maddede yer almaktadır.
Yasaya göre, müzik ve sinema eserleri ile süreli olmayan yayınların çoğaltılmış nüshalarının bandrollenmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Bandrol, Kültür ve Turizm Bakanlığı bünyesinde faaliyet gösteren Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü tarafından verilmektedir. Ancak 5101 değişikliği ile meslek birliklerine de bandrol verebilme yetkisinin tanınabileceği kabul edilmiştir.
Sinema ve müzik eserlerinin çoğaltılmış nüshalarının ve süreli olmayan yayınların bandrolsüz olarak satılmaları 81. maddede yer alan suç tipini ihlal etmekte olup genel kolluk ve zabıta tarafından resen takip edilecektir. Bu nedenle, bandrol zorunluluğu olan eser nüshalarının (sinema eseri, müzik eseri ve kitap nüshalarının) bandrolsüz olarak satılması FSEK 81. maddesinin ihlali anlamına gelmektedir. Bununla birlikte 5101 sayılı kanunla yapılan değişiklikle yol, meydan sokak ve caddelerde 5846 sayılı Kanunla korunan eser nüshalarının bandrollü olsa dahi satışı yasaklanmış bulunmaktadır. Ancak, bandrollü olarak bu tip mahallerde satış yapan kişiler için hapis cezası değil idari para cezası getirilmiştir. (Ek.madde 10)
Cezai Prosedüre Göre Açılacak Davalar
Mali ve Manevi Haklara tecavüz halinde FSEK 71. 72. 73. ve 80. Maddelerine göre açılacak takibi şikâyete bağlı suçlar. (Şikâyet sonucunda kamu davası açılır.)
Bandrolsüz nüsha satma ve bandrol ihlalleri sebebiyle FSEK 81. maddesine göre takibi resen yapılacak suçlar. (İşlem sonucunda kamu davası açılır.)
Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda Yer Alan Suçların Tasnifi
Madde |
Manevi Haklara Tecavüz Halinde Suçlar |
Ceza Miktarı |
|
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na aykırı olarak kasten |
2 yıldan 4 yıla kadar hapis veya 50 Milyar liradan 150 Milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur.
|
71 |
Alenileşmiş olsun veya olmasın, eser sahibi veya halefinin yazılı izni olmadan bir eseri umuma arz eden veya yayımlayan kişiler hakkında |
71 |
Sahip veya halefinin yazılı izni olmadan, bir esere veya çoğaltılmış nüshalarına ad koyan kişiler hakkında |
71 |
Başkasının eserini kendi eseri veya kendisinin eserini başkasının eseri olarak gösteren veya 15 inci maddenin ikinci fıkrası hükmüne aykırı hareket eden kişiler hakkında |
71 |
FSEK 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39 ve 40 inci maddelerdeki hallerde kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak gösteren kişiler hakkında |
71 |
Eser sahibinin yazılı izni olmaksızın bir eseri değiştiren kişiler hakkında |
Madde |
Mali Haklara Tecavüz Halinde Suçlar |
Ceza Miktarı |
72 |
Aralarında mevcut bir sözleşme olmasına rağmen bu sözleşme hükümlerine aykırı olarak bir eser veya işlenmelerinin kendi tarafından çoğaltılmış nüshalarını satan veya dağıtan kişiler hakkında |
3 aydan 2 yıla kadar hapis veya 10 Milyar liradan 50 Milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur
|
72 |
Hak sahibinin izni olmaksızın bir eseri ve çoğaltılmış nüshalarını, 5846 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde (yani yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde) satan kişiler hakkında |
72 |
Hak sahibinin izni olmaksızın; Bir eseri herhangi bir şekilde işleyen kişiler hakkında |
2 yıldan 4 yıla kadar hapis veya 50 Milyar liradan 150 Milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur. |
72 |
Hak sahibinin izni olmaksızın; Bir eseri herhangi bir şekilde çoğaltan kişiler hakkında |
72 |
Hak sahibinin izni olmaksızın; Bir eseri herhangi bir şekilde yayan kişiler hakkında |
72 |
Hak sahibinin izni olmaksızın; Bir eserin nüshalarını yasal veya yasal olmayan yollardan ülkeye sokan ve her ne şekilde olursa olsun ticaret konusu yapan kişiler hakkında |
72 |
Hak sahibinin izni olmaksızın; Bir eseri topluma açık yerlerde gösteren veya temsil eden, bu gösterimi düzenleyen veya dijital iletim de dahil olmak üzere her nevi işaret, ses ve/veya görüntü iletimine yarayan araçlarla yayan veya yayımına aracılık eden kişiler hakkında |
Madde |
FSEK 71, 72, 80 ve 81inci maddelerinde belirtilen suçlar dışında kalan diğer suçlar |
Ceza Miktarı |
|
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na aykırı olarak kasten, |
2 yıldan 4 yıla kadar hapis veya 50 Milyar liradan 150 Milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her
ikisine birden hükmolunur.
|
73 |
Çoğaltıldığını bildiği veya bilmesi icap ettiği bir eserin nüshalarını ticarî amaçla elinde bulunduran kişiler hakkında |
73 |
Mevcut olmadığını veya üzerinde tasarruf salahiyeti bulunmadığını bildiği veya bilmesi icap ettiği malî hakkı veya ruhsatı başkasına devreden veya veren yahut rehneden veyahut herhangi bir tasarrufun konusu yapan kişiler hakkında |
73 |
Yegâne amacı bir bilgisayar programını korumak için uygulanan bir teknik aygıtın geçersiz kılınmasına veya izinsiz ortadan kaldırılmasına yarayan herhangi bir teknik aracı, ticarî amaç için elinde bulunduran veya dağıtan kişiler hakkında |
73 |
FSEK hükümlerine uygun olarak çoğaltılmış ve yayılmış eser nüshalarının, yapımların ve fonogramların, çoğaltma ve yayma hakkı sahiplerinin ayırt edici unvan, marka ve künye bilgileriyle birlikte tıpkı basım ve yapım yoluyla, işaret, yazı, ses, hareketli veya hareketsiz görüntü ya da veri tekrarına yarayan alet veya yöntemlerle çoğaltan veya bu şekilde çoğaltılmış nüshaları yayan, kişiler hakkında |
3 yıldan 6 yıla kadar hapis veya 20 Milyar liradan 200 Milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur.
|
Madde |
Bağlantılı Haklara Tecavüz Halinde Suçlar |
Ceza Miktarı |
80 |
Bir icra, fonogram veya yapımın izinsiz çoğaltılmış nüshalarının bu Kanunun 81 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde satışı ile ilgili ihlal edenler hakkında |
3 aydan 2 yıla kadar hapis veya 5 Milyar liradan 50 milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden |
80 |
80. Madde ile belirlenen diğer hakları ihlal eden kişiler hakkında |
2 yıldan 4 yıla kadar hapis veya 50 Milyar liradan 150 Milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hük-molunur. |
Madde |
81 inci Maddede Yer Alan Suçlar |
Ceza Miktarı |
|
81. Madde hükümlerine aykırı olarak kasten |
|
81 |
Sinema ve müzik eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınları, bandrol almadan, 5846 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde
(yani yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde) satan kişiler hakkında |
3 aydan 2 yıla kadar hapis veya 5 Milyar liradan 50 Milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur. |
81 |
Sinema ve müzik eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınları, bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlâl edecek şekilde bedelsiz yayan veya bu 5846 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında. |
2 yıldan 4 yıla kadar hapis veya 50 Milyar liradan 150 Milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur. |
81 |
Bu Kanun ve ilgili mevzuata göre bandrol alma hakkı olmadığı halde, sahte evrak veya dokümanlarla veya herhangi bir biçimde Bakanlık veya yetkilendirdiği kuruluşları yanıltarak bandrol alan veya münhasıran bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınlar için verilen bandrolleri amacı dışında kullanan kişiler hakkında |
2 yıldan 4 yıla kadar hapis veya 20 Milyar liradan 200 Milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur. |
81 |
Sahte bandrol imal eden,
kullanan ve/veya sahte bandrolden her ne şekilde olursa olsun ticarî menfaat sağlayan kişiler hakkında |
3 yıldan 6 yıla kadar hapis veya 50 Milyar liradan 250 Milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur. |
Genel Kolluk ve Zabıtanın Yasa Dışı Olarak Çoğaltılmış ve Yayımlanmış Nüshalarla Mücadele Görevi ve Hukuki Durum
5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunda değişiklik yapan 03.03.2004 tarih ve 5101 sayılı Kanunun mevzuatımıza getirmiş olduğu en önemli yeniliklerden biri Korsanla Mücadele konusunda Genel Kolluk ve Zabıtaya RESEN TAKİP görev ve yetkisini vermesidir.
5101 Sayılı Kanun ile 5846 sayılı Kanunun 81. maddesi değiştirilmiş ve 81. maddede sayılan hallerde Genel Kolluk ve Zabıtaya Resen takip yetkisi vermiştir.
81. maddedeki ihlal hallerini resen veya başvuru üzerine kovuşturmakla görevli olan Genel Kolluktan anlaşılması gereken Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 3. maddesine göre (genel olarak) Polis ve Jandarmadır, Zabıtadan anlaşılması gereken ise Belediye’nin ve Köylerin Zabıta görevlileridir.
Bandrolle İlgili Suçlar Hakkında Bazı Pratik Bilgiler
1. Bandrol Yapıştırılması zorunlu olan Müzik ve
Sinema Eserleri ile süreli olmayan yayınların bandrolsüz satımı |
Bandrol, süreli olmayan yayınlara, ses ve/veya görüntü taşıyıcıları ile disk ve disketlere alınmış fikir ve sanat eserleri nüshalarının üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan veya yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte bir etikettir.
Bandrol, üç boyutlu hologram özelliği taşımaktadır. (1. boyutunda seri no ve rumuz, 2. boyutunda bakanlık amblemi, 3. boyutunda T.C. Kültür Bakanlığı yazısı mevcuttur.) |
2. Bandrol yapıştırılması zorunlu eserleri üreten veya çoğaltan yerler ile bu türden eserlerin dolum tesislerinin; Bakanlıktan bandrol almaksızın veya Bakanlığa sunmaları gereken belge ve taahhütleri sunmaksızın veya bulundurmaksızın veya istendiğinde ibraz etmeksizin “Bandrol yapıştırılması zorunlu eserleri çoğaltmaları” ve/veya aynı zamanda satmaları,
|
Bir eserin üretilmesi için öncelikle ÜRETİM YERİNİN Bakanlıktan Dolum Tesis Belgesi alması zorunludur. Bu belgeye sahip yerin bir eseri çoğaltabilmesi için hak sahibinin hak sahipliği belge ve sözleşmeleri ile Bakanlığa müracaat etmesi ve bandrol alımına ilişkin taahhütnameyi doldurarak bandrol alım belgesi ile taahhütname örneğini dolum tesisine vermesi gerekmektedir. Üretimin yapıldığı yerlerde Dolum Tesis Belgesi’nin olup olmadığı hususu sorulmalı, varsa ayrıca üretim için hak sahibi ile yapılan sözleşme ve Bakanlıktan alınması gerekli bandroller ve bandrol tutanakları incelenmelidir. (Bu inceleme yetkisi genel kollukta olup, zabıtanın bu yönde bir görevi ve yetkisi bulunmamaktadır) |
3.Yasal olarak çoğaltılmış bandrollü nüshaların; yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışının yapılması |
Bu tip yerlerde hem genel kolluk hem de zabıta yetkili olarak gerekli önlemleri almalıdır. |
4. Bir eser için alınan bandrolün başka bir esere yapıştırılması |
Örneğin kitap bandrolünün bir VCD veya DVD’ye yapıştırılması veya A VCD filmi için alınan bandrolün B VCD filminin üzerine yapıştırılması veya ucuz seri olarak piyasaya sürülen kasetlerin içinin silinerek, kartonetinin değiştirilmesi suretiyle piyasaya tekrar sürülmesi halleri gibi. Bu yönde işlem yapmak için, denetleme yapan birim, bandrol numaralarından şüphe duyması halinde Kültür ve Turizm Bakanlığı’ndan bilgi alınabilecektir. |
5. Sahte Bandrol İmal Edilmesi |
Bu güne kadar görülen sahte bandroller orijinalleri ile kıyaslandığın da rahatlıkla anlaşılan şekildedir. Ancak şüphe duyulan hallerde Kültür ve Turizm Bakanlığı’ndan bilgi alınabilecektir. |
NOT: Bilgisayar Oyunlarını içeren CD’ler, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından (VCD olarak) tescil edilmekte olduğundan, uygulamada 81 inci madde kapsamında değerlendirilecektir. |
Genel Kolluk ve Zabıtanın Önleme Görevi
Özellikle yoğun veya yan yana birden çok tezgâhın üzerinde bandrolsüz film ve Müzik CD’si satışının yapıldığı bölgeler bulunmaktadır. 2559 Sayılı PVSK’nun 2. maddesinin (a) bendi gereği Polisin birincil görevi suçların işlenmesinin engellenmesidir. Bu sebeple özellikle tezgâhlarda yoğun bandrolsüz eser satışının yapıldığı sokaklarda Genel Kolluk ve Zabıtanın gerekli önlemleri kararlılık ve süreklilikle alarak yoğun bandrolsüz eser satışı suçlarını henüz işlenmeden engellemesi mümkündür.
Cezai Prosedürde Kovuşturma Usulü Şikâyete Bağlı Suçlar1. Ortada şikâyete bağlı bir suç olmalıdır.
2. Şikâyet etmesi gereken kişi bu fiilden zarar görmüş olmalıdır.
3. Şikâyet, faili ve fiili öğrendikten itibaren 6 ay içerisinde yapılmalıdır. (TCK 108) Bu süre hak düşürücü süredir.
4. Şikâyet yazılı olarak veya tutanağa geçirilerek bir beyan ile yapılabilir.
5. Şikâyetin yapılabileceği makamlar mahkeme, Cumhuriyet Savcılığı, zabıta makam ve memurları, sulh hâkimleri ve nihayet kanuni merciilere tevdi edilmek üzere vali, kaymakam ve nahiye müdürleridir(CMUK 154/1-2)(Ancak uygulamada, şikayetler Cumhuriyet Savcılıklarına yapılmaktadır.)
6. Şikâyetten vazgeçme ve şikâyetin geri alınması mümkündür.
7. Şikâyet üzerine, hak sahiplerinin haklarını kanıtlayan belge ve/veya nüshaları Cumhuriyet Savcılığına sunmaları halinde kamu davası açılır. Altı ay içinde bu belge ve/veya nüshaların sunulmaması halinde takipsizlik kararı verilir(FSEK 75/I Md.)
Şikâyette Bulunmaya Hakkı Olanlar
- Hak Sahipleri (eser sahipleri, bağlantılı hak sahipleri, mali hak sahipleri, mirasçılar),
- Meslek Birlikleri (faaliyet gösterdikleri alanlarda),
- Milli Eğitim ile Kültür ve Turizm Bakanlıkları (5846 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin dört numaralı bendinde belirtilen hallerde 35 inci madde gereğince kaynak gösterme mükellefiyetine aykırı fiiller söz konusu ise),
- Kültür ve Turizm Bakanlığı ile Basın-Yayın Genel Müdürlüğü ve Türk Basınını temsil eden kurumlar,
- (5846 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin dört numaralı bendinde belirtilen hallerde 36 ncı madde gereğince kaynak gösterme mükellefiyetine aykırı fiiller söz konusu ise),
- Kültür ve Turizm Bakanlığı (5846 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin son fıkrası çerçevesinde 14 ve 16 ncı maddelerin üçüncü fıkralarında belirtilen hallerde).
Şikâyete Bağlı Suçlarda Kovuşturma Prosedürü
1. Şikâyet Dilekçesinin Verilmesi
Hak sahibinin ilgili makama hak sahipliğini kanıtlayan belgelerle beraber, fiilin ve failin öğrenildiği tarihten itibaren altı ay içinde şikâyet dilekçesini vermesi gerekmektedir. Sanığın isminin belli olmadığı veya tespitinin mümkün olmadığı hallerde tecavüzün gerçekleştiği veya sonuçlarının meydana geldiği mahalin açık tanımı ve sınırlarının belirlenmesi yapıldığında şikâyet dilekçesini geçerli kabul etmek gerekir.
(Şikâyet dilekçesi, Kanunen Cumhuriyet Savcılıklarına, Genel Kolluğun ilgili birimlerine ve Vali ile Kaymakam’a verilebilecek olmakla beraber, uygulamada şikâyet, sadece Cumhuriyet Savcılıklarına yapılmaktadır).
Şikâyet dilekçesi, tecavüzün gerçekleştiği veya sonuçlarının meydana geldiği yer Cumhuriyet Savcılığı’na verilir. Hak sahibi dilerse tecavüzün gerçekleştiği veya sonuçlarının meydana geldiği yer Sulh Ceza Mahkemesine de arama ve el koyma kararı vermesi için başvurabilir.
2. Şikâyet Dilekçesini Alan Cumhuriyet Savcılığı
A. Ya (FSEK’te düzenlenmiş suçların kovuşturması acil işlerden sayıldığından) 3 gün içerisinde yetkili mahkemeye sunulmak üzere, suça konu eşyanın aranması ve bulunduğunda el konulması için arama emri ya da söz konusu eşyayı üreten araçların mühürlenmesi emri vererek arama ve mühürleme emrini ilgili bölgedeki kolluk kuvvetlerine gönderir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının direkt olarak arama emri vermesi daha doğru bir yoldur. Mahkeme de savcının diğer talepleri ile birlikte aynı yönde karar verebilir. Savcı dilerse soruşturmaya bizzat kendisi de katılabilir.
B. Ya da yetkili mahkemeden;
1. Usulsüz çoğaltılmış nüsha veya yayınlara el konulmasını,
2. Bunların imha edilmesini,
3. Bu konuda kullanılan teknik araçların mühürlenmesini,
4. Satışını ve
5. Usulsüz çoğaltımın gerçekleştirildiği yerin kapatılmasını,
talep edebilir.
3. Savcılık Talimatı üzerine Kolluk Birimlerince Yapılacaklar
A. Hâkimin vermiş olduğu arama kararı, savcı veya kolluk amirinin verdiği yazılı emri müteakip arama, ihtiyaca göre en kısa süre içerisinde yerine getirilmelidir. (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Md. 20.) Kolluk birimlerinden yardım talep edilmesi halinde, kolluk ile birlikte arama yapılması ve diğer tedbirlerin uygulanması istenilen yere gidilir. Aramanın, arama ve el koyma kararı veya emrinde belirtilen esaslara göre yapılması gerekmektedir.
B. Arama yapılacak yer umuma açık bir mahal ise ayrıca herhangi bir prosedüre gerek kalınmaksızın arama işlemine geçilir ve fakat arama yapılacak yer konut, işyeri, yerleşim yeri veya eklentileri ise;
a. Kolluk, arama yapılacak konut, işyeri, yerleşim yeri ve eklentilerinde gerekli güvenlik önlemlerini alarak kapıyı çalar.
b. Gerek hâkim kararı ile, gerek kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile ve gerekse kendiliğinden yapılan aramalarda, mümkünse, o yere girme izni verme yetkisine sahip kişilerle iletişim kurulmasına çalışılır, kolaylık gösterilmesi istenir.
Aşağıdaki hâllerde iletişim kurmadan konuta, işyerine, yerleşim yerine ve eklentilerine girilir:
- Arama yapılacak olan yerin konut veya yerleşim yeri olarak kullanılmadığının bilinmesi,
- Arama esnasında bu yerlerde kimsenin olmadığının anlaşılması,
- Bu yerlerde oturan veya izin vermeye yetkili kişinin arama öncesinde bilgilendirilmesinin, delil karartmasına yol açarak aramanın amacını tehlikeye sokacak veya kolluk memurlarını veya diğer bireyleri tehlikeye düşürebilmesi.
c. Diğer hâllerde, kolluk memurları mümkünse arama kararını gösterirler.
d. Aramayla görevlendirilenler, aramaya karşı çıkılması hâlinde, durumun haklı kıldığı ölçüde güç kullanarak direnci ortadan kaldırabilirler. Bilgilendirme yapıldıktan sonra, kapı açılmadığı takdirde güç kullanılacağı ihtar edilir ve akabinde zorla içeri girilir ve arama gerçekleştirilir. Güç, kademeli bir şekilde artarak kullanılabilir.
e. Gecikmesinde sakınca veya tehlike bulunması hâlinde, bilgilendirme içeri girdikten sonra da yapılabilir. Bulundurulması suç teşkil eden eşyanın arandığı yerde bulunan kişilerin üstü, güvenlik veya suç eşyasının elde edilmesi amacıyla aranır.
f. Arama, bulunması istenen şeyin boyutu ve niteliği göz önüne alınarak, amaca ulaşmak için gerekli olan ölçüde gerçekleştirilir.
g. Aranacak yerde bulunan kişilerin özel hayatlarına ve mallarına gereken azamî özen gösterilir.
h. Arama işlemine tâbi tutulan yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi, aramada hazır bulunabilir. Kendisi bulunmazsa mümessili veya mümeyyiz hısımlarından biri yahut kendisiyle birlikte oturan bir kimse veya komşusu veya diğer bir kimse, arama tanığı olarak bulundurulur. Ancak, tanık sağlanması amacıyla, arama, gereksiz bir biçimde geciktirilemez.
i. Konutta aramanın yapılmasına izin verme yetkisine sahip kişi veya zilyet ve bulunmadığında yerine çağrılacak kişi, işleme girişilmeden önce aramanın amacından bilgilendirilir.
Geceleyin herkesin girip çıkabileceği lokanta, bar, pavyon, gazino, meyhane gibi yerler ile kıraathane ve oyun oynatılan benzeri yerlerin aranmasında tanık bulundurulması gerekmez. (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Md. 20/4)
C. Aramanın sonunda aramaya maruz kalan kimseye talebi üzerine aramanın CMUK 94. ve 95 inci maddelere uyan sebeplerini ve 94 üncü maddede gösterilen halde cezalandırılması mümkün olan fiilin mahiyetini içeren bir varaka verilir. Yine talebi üzerine zapt olunan veya emniyet altına alınan eşyanın içeriğini havi bir defter ve şayet şüphe sonucu yapılan arama sonunda bir şey elde edilmemiş ise bu hususu belirten bir vesika verilir. (CMUK Md. 99)
D. Yukarıda anlatılan husustan ayrı olarak adlî arama işlemi bir tutanağa bağlanır. (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Md. 11) Tutanakta;
a. Arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarihi, emri veren merci, bunun da yokluğu hâlinde gecikmede sakınca bulunan hâlin dayandığı sebeplere ilişkin açıklama,
b. aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat,
c. Aramanın konusu,
d. Aramanın makul şüphe sebebi,
e. Aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri,
f. Araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa, aracın plaka numarası, markası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, deniz aracının aranması hâlinde ise deniz aracının cinsi, ismi, donatanı, bağlama limanı, tonajı, acentesi, kaptanı ve arama mevkii,
g. Aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına ilişkin belirleyici bilgiler,
h. Aramada yakalanan kişiler varsa kimlikleri,
i. Arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği, hususları yer alır.
Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır. Tutanağın bir sureti ilgiliye verilir. Uygulamada CMUK 99. maddesinde belirtilen varaka yerine içermesi gerekli hususların yukarıda belirtildiği tutanağın bir örneği arama yapılan yerin zilyedine verilmektedir.
E. Şayet aramada suça konu eşya bulunmuş ve el konulmuşsa soruşturmayı yapan görevlilerce suç eşyasına el konulduğuna adli arama tutanağına el konulan eşyanın cins, tür, marka, model, numara ve ölçü gibi benzerinden ayırmaya yeterli bütün nitelikleri, bilirkişiye takdir ettirilen değeri, hangi suçtan dolayı, kimden nereden ve ne suretle alınmış olduğu, (belli ise davacı ve mağdur ile sanığın açık kimlikleri) el koyma gecikmesinde sakınca bulunan hal sebebi ile hâkim kararına dayanmaksızın yapılmış ise el koyma işlemine maruz alakadar veya bunun mümeyyiz hısımlarından birinin bulunup bulunmadığı, hazır bulunmuş ise el koyma işlemine açıkça itiraz edip etmediği ve itiraz sebepleri yazılır.(CMUK- Md.101, Suç Eşyası Yönetmeliği Md.4/2) Eğer şikâyet konusu ürünler orijinallerinin her türlü özellik itibarıyla bire bir aynısı olarak ele geçirilmiş ise bu tür ürünlerinde bulunduğu ayrıca belirtilmedir,
Daha sonra suç eşyası bozulmayacak, değiştirilmeyecek, mümkün ise gözle görülecek şekilde mumlanıp bağlanacak ve mum üzerine dairenin resmi mührü basılacaktır. Ayrıca suç eşyasına bağlanan etiket üzerine eşyanın cinsi, kimden alındığı ve soruşturma evrakının numarası yazılmak sureti ile cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir. Soruşturma Cumhuriyet Savcıları tarafından bizzat yapılmış ise yukarıdaki işlemler aynen yerine getirilir. (CMUK-Md.101, Suç Eşyası Yönetmeliği 4. Md.)
F. Cumhuriyet Savcılığınca teslim alınan suç eşyası zapt olunan eşya defterine kayıt ve emanet makbuzu tanzim edildikten sonra etiketi üzerine zapt olunan eşya defteri ile hazırlık veya esas defterinin sıra numaraları yazılmak suretiyle emanet memuruna imza mukabilinde teslim olunur. El konulan suç eşyasına mahsus makbuz 4 nüsha olarak tanzim edilir. Bir nüshası soruşturma evrakına bağlanır, ikinci nüshası eşya ile birlikte emanet memurluğuna verilir ve diğer nüsha Cumhuriyet Savcılığında özel bir kartonda saklanır. (Suç Eşyası Yönetmeliği 4. Md.) Suça konu eşya adli emanet memurluğunun deposunda saklanmalıdır.
4. Sulh Ceza Mahkemesi
Sulh Ceza Mahkemesi, şikâyetin Cumhuriyet Savcılığına yapıldığı hallerde, Cumhuriyet Savcılığının talebi ile arama ve el koyma kararı verir.
Eğer Cumhuriyet Savcılığı veya Cumhuriyet Savcısının yazılı emrinin alınamadığı hallerde kolluk amiri, mahkeme kararı olmaksızın arama emri vermişse iş bu emrin en geç 24 saat içerisinde görevli hâkimin (Sulh Ceza Mahkemesi Hâkiminin) onayına sunulması gerekmektedir. Hâkim kararını el koymadan itibaren 48 saat içerisinde açıklamak zorundadır. Aksi takdirde el koyma kendiliğinden kalkar. (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Md.7) Sayılan yetkili makamların anılan süreler içerisinde görevlerini yerine getirmemeleri halinde zarar görenin ihbarı ile haklarında görevi ihmalden kamu davası açılabilmesi mümkündür. Bu nedenle iş bu sürelere uyulması önem arz etmektedir. Mahkeme yapılan işlemlerin uygunluğunu ve sürelere riayet olunup olunmadığını denetler vereceği karara göre el konulan nüshalar emanet memurluğuna gönderilir veya gönderilmeyip sahibine iade edilir.
Ele Geçirilen Nüshaların Tıpkı Basım Olup Olmadığının Dikkate Alınması
Yasanın 73. maddesinin 2. bendi ile yeni bir suç tipi düzenlenmiştir. Buna göre yasal olarak piyasaya çıkmış bir eseri marka ve künye bilgileri ile birlikte aynen çoğaltan ve yayanlar (satanlar) hakkında çok daha ağır bir müeyyide getirilmektedir. (üç yıldan altı yıla kadar hapis veya yirmi milyar liradan iki yüz milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden)
Madde şikâyete tabi olduğundan şikâyet hallerinde elde edilen ürünler içinde hak sahibinin unvan, marka ve künyeleri ile birlikte çoğaltım yapılmış (örneğin bir film yapımcısının yasal VCD filmi veya müzik yapımcısının yasal CD’si veya bir yayıncının yasal kitabında hak sahipleri olan yapımcının unvan ve markalarına kadar taklit edilmiş ise) bu türden ürünlerin bulunduğu hazırlık evrakında mutlaka belirtilmelidir. Cumhuriyet Savcılığı bu türden ürünler bulunması hallerinde 73. maddesinin 2. bendi daha ağır cezai müeyyide belirlediğinden sanıklar hakkında 73. maddenin 2. bendini uygulayacaktır.Şikayete Bağlı Olmayan Suçlar Bu prosedür şikayet prosedürüne bağlı olmayan FSEK 81. maddesinde düzenlenmiş bandrolsüz olarak satılan nüshalarla ve diğer bandrol ihlal halleri ile ilgili işlemleri kapsamaktadır. Bakanlık ile mülkî idare amirleri, bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülkî idare amirleri re'sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç halinde; bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler. (81. Md.)
Uygulama Prosedürleri
1. Genel Kolluk / Zabıta
A. Hak sahipleri, komisyon, meslek birlikleri, Bakanlık veya ilgili diğer kanunlarla kendisine yetki ve görev verilmiş olanların ihbarı ya da gerekli gördükleri hallerde resen (herhangi bir kurum, birlik ya da hak sahibinin ihbarı olmadan) harekete geçebilirler.
B. Genel Kolluk/Zabıta yaptıkları denetimlerde usulsüz ve izinsiz olarak çoğaltılmış ve yayılmış nüsha ve yayınlar ile bunları çoğaltmaya yarayan her türlü aracı ve diğer delilleri toplayarak, taşınmaz olanlarını emanet altına aldıktan sonra; toplanan delilleri Cumhuriyet savcısına suç duyurusu ile birlikte sevk eder.
C. 81. maddenin işlendiği mahal şayet konut veya işyeri değil örneğin sokak, kaldırım veya benzeri umumi çarşılarda yol üstü türü yerlerden (örneğin kaldırımda tezgâh üstünde) ise Polis, Jandarma ve Zabıta 81. madde ile alakalı olarak her hangi bir Arama ve El Koyma Kararı veya savcılık talimatı aramaksızın işlem yapabilecektir. (Bu konuda genel kolluğun ayrıca Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin önleme araması ile ilgili 13/b ve Polis Vazife ve Salahiyeti Kanunu’nun 2/a Maddesi’ne göre de hak ve yetkisi olduğu söylenebilir.)
D. Şayet eserler bandrollü olmakla birlikte bu tip nüshalar “yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde” satılmakta ise bandrollü bu ürünler ilgilisinin kimlik ve adres bilgileri ile birlikte idari para cezası kesmek üzere Mülki Amire (Kaymakamlık veya Valiliğe) teslim edilir. Fakat her ne kadar bandrole haiz olsalar da her bandrolün ve bandrolün yapıştırıldığı ürünün orijinal olmaması mümkündür. Aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacak “Korsan Ürünler” ile ilgili bölümde her ne kadar ürün bandrollü ise de korsan olduğuna dair ibareler varsa, idari para cezası ile ilgili işlem değil 81. madde babında işlem yapılmalıdır. Yine aynı şekilde bandrolün sahteliği konusunda şüphe varsa nüshalar mülki amire teslim olunmadan evvel Kültür Bakanlığından yakalanan nüshalar ile ilgili görüşünün alınması uygun olur. Mülki Amirler bandrollü ürünlerin belirtilen yerlerde satımı ile ilgili olarak ilgilisine 5846 sayılı Yasanın Ek10 maddesi uyarınca idari para cezası kesmek zorundadırlar. Toplanan bandrollü ürünlerin nasıl değerlendirileceğine Bakanlık karar vermekle birlikte Mülki İdare Amirleri kendi bölgesindeki kütüphane veya benzeri ihtiyaç yerlerinde bu tür ürünlerin değerlendirilmesini Bakanlıktan talep edebilirler.
E. Ev ve İş Yerlerinde Arama yapılabilmesi için; Anayasa’nın 20 ve 21. maddeleri ile CMUK’un 97/1 delaletiyle Polis ve Jandarma “gecikmesinde sakınca umulan hallerde” Cumhuriyet Savcısının veya Savcıların muavini sıfatı ile savcıların emirlerini icraya memur genel kolluk memurlarının yazılı emri ile arama faaliyeti gerçekleştirilebilecektir. Bu duruma göre ev ve işyerlerinde aramanın gerçekleşmesi için;
- gecikmesinde sakınca bulunan bir hal (Derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hali),
- ve aramayı gerçekleştirecek memurun amirinin vereceği yazılı emrinin olması gerekmektedir. (amir Cumhuriyet Savcıları veya kolluk kuvvetlerinin şube müdürleri veya müdür yardımcıları veya karakol amirleri veya bölük komutanları veya karakol komutanları ile grup amirleridir) Şayet gecikmesinde sakınca bulunan bir hal yok ise Polis ve Jandarmanın Cumhuriyet Savcılıklarına müracaat ederek ilgili Mahkemeden arama kararı talep etmeleri gerekmektedir.
Ancak İşyerlerinde herkesin mutad bir şekilde görebileceği yerlerde (örneğin vitrin ve raflarında) suç delillerinin bulunması hallerinde Polis ve Jandarma her hangi bir arama kararına veya yazılı emre gerek olmaksızın işlem yapabilecektir. (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Madde 13/C) İşyerinin vitrin ve raflarında suç delillerine rastlanmış ise aynı işyerinde gizli bölmelerinin aranması da Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Madde 8/E maddesine hakim kararına gerek olmaksızın (ve her halükarda 24 saat içinde Hakimin onayına sunulmak üzere) mümkün olacaktır.
F. Sanık mevcutlu olarak Cumhuriyet Savcılığına teslim edilmelidir.
Gerek Sokaklarda bulunan tezgahlarda veya gerekse işyerlerinin vitrin veya raflarında suç delillerinin görülmesi halinde suçüstü/meşhud durum sebebiyle 5846 sayılı Yasanın 81. maddesinin göndermesi sebebiyle 3005 sayılı MEŞHUD SUÇLARIN MUHAKEME USULÜ KANUNU hükümleri uygulanacaktır. (5846 sayılı yasanın 81. maddesine göre 81. maddenin ihlali hallerinde 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu, 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve 4 üncü maddesindeki yazılı zaman kaydına bakılmaksızın uygulanır) Aynı Kanunun 4. maddesi sebebiyle 81. maddeyi ihlal eden sanıkların mevcutlu olarak Cumhuriyet Savcılığı’na teslim edilmeleri gerekmektedir.
G. 1580 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin (11) numaralı fıkrasına yapılan ek sebebiyle Belediye Görevlileri; yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında korunan eser, icra ve yapımların tespit edildiği kitap, kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyallerin, bu fıkrada bahsi geçen yerlerde satışına izin vermemek ve bunların satışını engellemek, satışına teşebbüs edilen materyalleri toplayarak yetkili makamlara teslim etmekle görevlendirilmişlerdir.
Aynı şekilde Belediye Görevlilerinin de tezgâhlarda yoğun bandrolsüz eser satışının yapıldığı sokaklarda gerekli önlemleri kararlılık ve süreklilikle alarak yoğun bandrolsüz eser satışı suçlarının “henüz işlenmeden engellemesi” için gerekli önlemleri ve tedbirleri alması gerekmektedir.
2. Cumhuriyet Savcılığı
Savcılığa direkt olarak yapılan ihbar ile veya kolluk birimlerinin işyeri, konut, yerleşim yeri ve eklentilerinde arama yapılabilmesi için yaptıkları başvuruları müteakip cumhuriyet savcısı üç gün içinde yetkili ve görevli mahkemeden (Sulh Ceza Mahkemesi) usulsüz çoğaltılmış nüsha veya yayınlara el konulmasını, imhasını, bu konuda kullanılan teknik araçların mühürlenmesini ve satışını ve usulsüz çoğaltımın gerçekleştirildiği yerin kapatılmasını talep eder. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı veya cumhuriyet savcısı ile irtibat kurulamaması halinde onun emirlerini yerine getirmekle yükümlü kolluk amirinin yazılı emri ile direkt olarak, konut iş yeri, yerleşim yeri ve eklentilerinde arama yapılabilir fakat iş bu emrin en geç 24 saat içerisinde görevli hakimimin (Sulh Ceza Mahkemesi Hakiminin) onayına sunulması gerekmektedir. (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Md. 7)
3. Sulh Ceza Mahkemesi
Sulh Ceza Mahkemesi savcılığın Başvurusu ile arama ve el koyma kararı verebilir.
Kendi kararı olmaksızın cumhuriyet savcısı veya onun emirlerini yerine getirmekle yükümlü kolluk amirinin yazılı emri ile bir arama ve el koyma işlemi yapılmışsa iş bu işlemi ve süresinde kendisine sunulup sunulmadığını denetler. Hâkim kararını el koymadan itibaren 48 saat içerisinde açıklamak zorundadır. Aksi takdirde el koyma kendiliğinden kalkar. (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Md. 7) Sayılan yetkili makamların anılan süreler içerisinde görevlerini yerine getirmemeleri halinde zarar görenin ihbarı ile haklarında görevi ihmalden kamu davası açılabilmesi mümkündür. Bu nedenle iş bu sürelere uyulması önem arz etmektedir. Mahkeme yapılan işlemleri uygun gördüğü takdirde malın adli emanete gönderilmesine aksi kanaat hâsıl olduğu takdirde malın sahibine iadesine karar verir.
FSEK 81. Maddeye göre konut ve iş! yeri aramasında ve suça konu malın ele geçirilmesinde uyulması gereken usul ve işlemler hakkında yukarıda (6.3.7.1.3 nolu bölümde) yapılan açıklamalar burada da geçerlidir. Ürünlerin
Yargılama Başında İmhası ve Değerlendirilmesi
Nüsha ve yayınların el konulduğu tarihten itibaren 15 gün içerisinde, eser veya hak sahipleri (Burada “Hak Sahipleri” kavramından anlaşılması gereken zapt olunan eşyanın alakadarıdır) tarafından yetkili mahkemeye herhangi bir şikâyet veya başvuruda bulunulmaz ise, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine yetkili mahkeme, davaya esas olacak sayıda nüshanın muhafaza edilerek, diğerlerinin imhasına veya bunların hammadde olarak yeniden kullanımlarına dair imkânların olması halinde, mevcut halleriyle veya bir daha kullanılmayacak derecede vasıfları bozulmak suretiyle, hammadde olarak satışına karar verir. Belirtilen süre içinde eser veya hak sahipleri tarafından bir şikâyet veya başvuru yapılması halinde bu Kanunun 68 inci maddesi hükümleri uygulanır.
Sertifika Kontrolü
5846 Sayılı Yasanın 44. maddesine göre; fikir ve sanat eserlerinin tespit edildiği;
materyalleri üreten,
ve/veya bu materyallerin dolum, çoğaltım,
ve satışını yapan veya herhangi bir şekilde yayan
ve umuma arz eden yerler,
Bakanlıkça ücret mukabili sertifikalandırılır.
Polis ve Jandarma (ve o ilde komisyon varsa komisyonun) yapacağı işlemlerde bu maddeye uygun şekilde alınmış sertifika olup olmadığını da incelemeleri ve bulunmaması halinde ayrıca bir tutanak tutarak idari para cezasını kesilecek olması sebebiyle işlem yapmak üzere Mülki Amirliğe (Kaymakamlık veya Valiliğe) bu tutanağı ulaştırmaları gerekmektedir.
(Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 13/C maddesine göre genel kolluğun, iş yerlerinin FSEK’de belirtilen sertifikaya haiz olup olmadıklarını, 81. Maddeye göre bandrol alınması zorunlu nüshaların bandrollerinin olup olmadığını denetleme yetkisi bulunmaktadır.)
Tekerrür Hali
5846 sayılı Kanunda yer alan suçlarla ilgili olarak, tekerrür halinde, verilen hapis cezası ertelenemeyecek ve para cezasına veya tedbire çevrilmeyecektir. (FSEK.m.75)
5846 sayılı Kanun’da düzenlenen tekerrür halinde, TCK’nın 81. maddesinden farklı olarak, cezanın infaz edilme şartı da aranmayacaktır.
Kaçakçılık Hali
Bazı hallerde, bandrolsüz ürünler aynı zamanda Kaçakçılık Kanuna tabi ürünler olabilmektedir. Örneğin bandrolsüz VCD’ler ülkemizde üretilmekte ancak bandrolsüz DVD’ler Ukrayna ve Uzak doğudan çeşitli vasıtalarla ülkeye kaçak olarak girmektedir. Bu sebeple bandrolsüz DVD filmlerin kaçak olma ihtimallerine karşılık bunların kimlerden alındıkları sorulmalı ve duruma göre Cumhuriyet Savcılığının yapacağı hazırlık soruşturulmasına yardımcı olunmalıdır.
Gümrükte Alınacak Tedbirler
Hak sahibinin izni alınmaksızın üretilen eserlerin (korsan eserlerin) gümrüklerden ithali veya ihracı sırasında muayene memurları tarafından tespit edilmeleri halinde Gümrük Kanunun 57. maddesine göre gümrük işlemlerinin durdurulması ve hak sahiplerine dava açmaları için 10 günlük süre verilmesi gerekmektedir. Hak sahiplerinin 10 gün içinde dava açmaları halinde (ve tedbir talepleri reddedilmemiş ise) korsan ürünler mahkeme kararı bitinceye kadar gümrükte bekletilmelidir. Mahkeme sonunda eserlerin korsan olması halinde masrafı karşı yandan alınmak üzere ürünlerin imhası gerekmektedir.
Gümrüğün Posta veya Yolcu Salonu olması durumu değiştirmeyecektir. İlgili hakkında Kaçakçılık Kanunu uyarınca işlem yapılsa dahi ayrıca Gümrük Kanunun 57. maddesi uyarınca işlem ayrıca yapılmalıdır aksi halde sanığın beraat etmesi veya para cezası ödemesi hallerinde sanık korsan nüshaları geri alabilecektir.
Para Cezaları
Para Cezaları, her yıl sonunda o yıl için belirlenecek yeniden değerleme oranı ile arttırılarak bir sonraki yıl uygulanacaktır.
Görevli Mahkeme
5846 Sayılı Yasada düzenlenen suçlarla ilgili görevli ve Yetkili Mahkeme Adalet Bakanlığınca Kurulacak İhtisas Mahkemeleridir (madde 76).
Henüz İhtisas Mahkemeleri bulunmayan yerlerde görevli mahkeme 2 Asliye Ceza Mahkemesi Bulunan Yerlerde 1 Nolu Asliye Ceza Mahkemesi 2 den fazla Asliye Ceza Mahkemesi olan yerlerde 3 Nolu Asliye Ceza Mahkemesi Yetkili ve Görevli olacaktır. (HSYK 26.03.2001 tarih ve 335 sayılı kararı)
Suç Faili
5846 sayılı Yasanın 71, 72, 73 ve 80 inci maddelerde sayılan suçlar, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından işlenmiş ise, suçun işlenmesine mani olmayan işletme sahibi veya müdürü yahut herhangi bir nam ve sıfatla olsun işletmeyi fiilen idare eden kimse de fail gibi cezalandırılır. Cezayı mucip fiil işletme sahibi veya müdürü yahut işletmeyi fiilen idare eden kimse tarafından emredilmiş ise bunlar fail gibi; temsilci veya müstahdem ise, yardımcı gibi cezalandırılır. (Suç şayet bir işletmede işlenmiş ise)
Temsil edilmesinin kanuna aykırılığını bildiği bir eserin umuma gösterilmesi için karşılıklı veya karşılıksız olarak bir mahalli tahsis eden veya böyle bir eserin temsilinde vazife veya rol alan kimse de yardımcı olarak cezalandırılır.
Bir tüzel kişinin işleri çevrilirken 71, 72 ve 73 üncü maddelerde sayılan suçlardan biri işlenirse masraf veya para cezasından tüzel kişi diğer suçlularla birlikte müteselsilen mesuldür.
Dava Zamanaşımı
Dava Zamanaşımı TCK 102 ve devamına göre belirlenecektir. Buna göre üst sınır hapis cezası 5 yılı aşan 5846 sayılı Yasadaki (73, 2. bent tıpkı basım ve 81 sahte bandrol halleri) hapis cezalarında dava zamanaşımı 10 yıl, aşmayan hallerde ise 5 yıllık dava zamanaşımı süresi uygulanacaktır.
Diğer Önemli Bilgiler
1. FSEK kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, (bandrollü nüshaların da) yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır.
2. Bu nüshalara da genel kolluk veya zabıta gördüğü yerde el koymak ve topladığı nüsha ve yayınları yetkili mercilere (mülki amirlere) göndermek zorundadır.
3. Genel kolluğun kapalı, kilitli, alan ve yerlerde konutta arama yapabilmeleri ve burada buldukları suç eşyasına el koyabilmeleri için mahkemenin arama ve el koyma kararı vermiş olması veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde (Cumhuriyet Savcısı ile irtibat kurulamıyorsa) kolluk amirlerinin ya da Cumhuriyet Savcılığının yazılı bir arama emri vermiş olması gerekmektedir. Arama yapılan yerin sahibinin muvafakati olsa bile arama emri mutlaka yazılı olarak verilmelidir.
4. Bir koruma tedbirine başvurulabilmesi için gecikmede tehlike bulunması gerek denilince, o tedbire başvurulmadığında ceza muhakemesinin gerektiği gibi, amacına uygun olarak yapılamayacağı tehlikesi ile karşı karşıya kalınması ve muhakemesinin de bundan zarar görmesi anlaşılır. Tedbire derhal başvurmak, zamanın geçmesi ile oluşabilecek tehlikelerden, delillerin değişmesi ve kaybolması olasılığından korumayı bağlayacaktır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hal ile derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması halinin anlaşılması gerektiği açık olarak belirtilmektedir.(Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Md. 4)
5. Talep halinde suça konu eşyayı vermeyenler hakkında CMUK 87. maddesi hükmü tatbik olunur. 87. maddeye göre “........ bir eşyayı yanında bulunduran şahıs talep üzerine bu eşyayı göstermek ve teslim etmekle mükelleftir. Kaçınma halinde bu eşyanın zilyedi hakkında 63 üncü maddenin cebre mütallik hapis hükmü tatbik edilir. Buna mukabil şahitlikten çekinme hakkı olanlar hakkında bu hüküm uygulanamaz.
6. Şikayete tabi suçlar ile ilgili olarak (FSEK Md. 71,72,73. ve 80) yapılacak prosedürde şikayet konusu ürünler dışında, bandrolsüz başka hak sahibine ait ürünlerin de ele geçirilmesi halinde CMUK 100. maddesi uygulanmalıdır.
Maddeye göre;
“Arama neticesinde yapılmakta olan tahkikatla alakası bulunmayan ve fakat diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek olan eşya bulunursa bu eşya muvakkat olarak zapt olunur ve keyfiyet Cumhuriyet Savcılığına bildirilir.”
7. Kolluk ve zabıtanın resen veya ihbarla yapmış oldukları arama sonucu ele geçirdikleri suç eşyası yukarıda şikayete bağlı suçların kovuşturulması prosedüründe bahsolunduğu gibi Suç Eşyası Yönetmeliğinin 4. maddesine göre Cumhuriyet Savcılığına teslim edilir.
8. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğine göre, Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.
9. Arama esnasında aramaya maruz kalan kişi ile 47 ve 48 inci maddeler mucibince şahitlikten çekinme hakkı olan kimseler arasında teati olunan mektuplar bu kimseler yanında bulundukça ve bunlar tahkikatın mevzuu olan vakıalara iştirak etmiş olmak veya yataklık etmek şüphesi altında olmadıkça zaptedilemez. Anayasanın 30. maddesine göre de usulune uygun olarak kurulmuş basımevlerinin baskı yapılmasını sağlayıcı araçlarına el konulamaz ve mühürlenemez.
10. Arama kural olarak gündüz yapılır. Fakat gündüz başlanan bir aramanın geceye sarkmaması için engelleyici bir sebep bulunmamaktadır. TCK’na göre gece vakti güneşin batmasından bir saat sonra başlar ve güneşin doğmasından bir saat öncesine kadar devam eder. Bununla birlikte gece arama yapılmasının CMUK anlamında bir takım istisnaları bulunmaktadır.
Bunlar kısaca şunlardır;
· Meşhut bir cürümün işlenmesi halinde: Bu durumda gece arama yapılabilir. Meşhut cürümlerle ilgili olarak 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanununa göre işlem yapılır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun da fikir ve sanat eserlerine yapılan tecavüzlerde cezai açıdan bu kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. O halde bu kanuna muhalefet eden bir cürümün varlığı halinde gece arama yapılabilmesi mümkün olmaktadır. Aynı hususun diğer sınai haklara tecavüz durumlarında da geçerli olması gerekir.
· Gecikmede Tehlike bulunan hallerde
· Firar eden bir tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması halinde
· Geceleyin herkesin girip çıkabileceği yerlerde
· Mahkûmların toplanma veya sığınma veya suçla elde edilen eşyayı saklama yerlerinde: Bu noktada bizim konumuz için önemli olan husus fikri ve sınaî haklara aykırı olarak üretilmiş ürünlerin bulunduğu yerlerin bu istisna kapsamına girip girmeyeceğidir. Söz konusu ürünler (FSEK kapsamında eser vasfına havi ürün içeren yasadışı üretilmiş nüshalar) iş bu haklara tecavüz oluşturan ve suç vasfı içeren fillerle üretilmiş olduklarından bunların depolandıkları mahallere gece arama yapılabilecektir. Önemli olan bu şeylerin bulunduğu yerlerin öteden beri kesin olarak suç dolayısıyla ele geçirilmiş şeylerin konulduğu yerlerden olduğunun bilinmesidir.
· Gizli kumar yerlerinde
· Genelevlerde
11. Arama eğer hâkim veya Savcı tarafından yapılabiliyorsa zabıt katibinden başka bir kimsenin bulunmasına gerek yoktur. Ama arama 96/1’de belirtilen yerlerde (konut, işyeri ve sair kapalı yerler) kolluk kuvvetleri veya onlar olmaksızın yapılıyorsa; kolluk kuvvetinin yanında aramanın yapıldığı yerin ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulunması gereklidir. (CMUK 97) Fakat CMUK 96/2’ye giren mahallerin aranmasında bu şartın uygulanmayacağı CMUK 97/3’de belirtilmektedir. Yani geceleyin herkesin girip çıkabileceği yerlerde, mahkumların toplanma sığınma veya suçla elde edilen eşyayı saklama yerlerinde gizli kumar yerleri veya genelevler gibi yerlerde hakim veya savcı bulunmaksızın arama yapılıyorsa, arama yapılan yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulunması şartı aranmaz.
Bununla birlikte arama 96/1’de belirtilen yerlerde (konut, işyeri ve sair kapalı yerlerde) kolluk kuvvetleri ve onlar olmaksızın yapılıyorsa CMUK 98’de arama esnasında bir takım kişilerin bulunması gerektiğinden bahsetmektedir. Bu bakımdan CMUK 98. maddesi 97. maddesi ile beraber nazarı itibara alınmalıdır. CMUK 98/1’in ilk cümlesinde kanun koyucu aramaya tabi yerlerin sahibinin veya eşyanın zilyedinin arama sırasında hazır bulunabileceğinden söz ederken ikinci cümlesinde söz konusu yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi bulunmaz ise temsilcileri, temyiz kudretine sahip hısımlarından biri veya kendisi ile birlikte oturan bir kimse yada komşusunun bulundurulacağından bahsetmektedir. Bu şart CMUK 96/2. maddesinde sayılan mahaller için geçerli değildir. Müşteki, müşteki vekili ve (suç konusu eşyanın bulunması ve miktarının fazla olması halinde) taşımaya yardım edecek kişilerinde arama yapılan yere girmelerine izin verilmelidir.
12. Unsurları varsa 5846 sayılı Yasanın ceza maddeleri ile ilgili olarak (sadece 81. maddesi ile ilgili değil diğer şikayete bağlı suçlarda da) 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununu uygulanacaktır.
Belirtilen kanun uyarınca Korsan nüshalar şayet şartları varsa son derece geniş araştırma yetkileri ile donatılan kolluk ve zabıta birimlerince takibe alınacaklar, özellikle üretim ve dağıtım şekilleri tespit edilebilecektir. Korsan Eserlerin ticaretini yapan ve bunun için örgüt kuran ve bu örgüte çeşitli şekillerde katılanların anlaşılması halinde Genel Kolluğun derhal elde ettiği delillerle Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek tespit ettiği kişiler hakkında 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu uyarınca dinleme, gizli izlemeye alınma gibi önemli takip hususlarını talep etmesi gerekmektedir. Savcılık Makamı, delilleri yerinde görmesi halinde ilgili Hakimden belirtilen örgüt üyeleri hakkında 4422 sayılı Kanun uyarınca belirtilen hususlar için karar talep edecektir.
4422 Sayılı Kanun 5846 sayılı Kanunun şikayete tabi olmayan 81. madde yanında şikayete tabi olan diğer suçlar hakkında da uygulanabileceğinden, Genel Kolluğun yukarıda belirtilen şikayete tabi olan diğer suçlarda da 4422 sayılı Kanunun şartlarının olup olmadığını değerlendirmesi gerekmektedir.
13. Bandrolsüz ürünleri satanlar hakkında bundan böyle 3257 sayılı Yasa Uygulanmayacaktır.
Öncelikle 5101 Sayılı Yasa ile 3257 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ve ardından 3257 sayılı Kanunun 5224 sayılı Sinema Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış olması sebebiyle, pratikte yaşanan karışıklıkların önüne geçilmiş olup “bandrolsüz ürün satanlar hakkında” 5846 sayılı kanun uygulanacaktır.
*Kaynak: T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü